Rote Corona-Ampel in Bayern – Handhabung von 3G in Betrieben

Seit dem 9.11.2021 steht die sogenannte „Krankenhaus-Ampel“ in Bayern auf ROT (= mehr als 600 COVID-19-Patient:innen müssen auf bayerischen Intensivstationen versorgt werden), sodass nach den Vorgaben der 14. BayIfSMV - abgesehen von bestimmten Bereichen (Betriebe des Handels, des öffentlichen Personen- und -fernverkehrs sowie der Schülerbeförderung, Betriebe mit nicht mehr als zehn Beschäftigten ohne Kundenkontakt, Beschäftigte ohne Kontakt zu anderen Personen) seither Folgendes gilt:

3G plus in Betrieben der Gastronomie, Beherbergung und körpernahen Dienstleistungen für Anbietende, Veranstaltende, Betreibende, Beschäftigte und ehrenamtlich Tätige mit Körperkontakt (§ 17 S. 2 Nr. 1 i.V.m. § 16 Abs. 1 S. 3 Nr. 2 der 14. BayIfSMV), was bedeutet, dass nicht geimpfte oder nicht genesene Personen Zugang nur gegen Vorlage von Testnachweisen (entweder an mindestens zwei unterschiedlichen Tagen pro Woche max. 48 h zurückliegender PCR-Test oder an jedem Arbeitstag ein unter Aufsicht vorgenommener zugelassener Antigen-Schnelltest) erhalten dürfen.

• 2G für Besucher:innen/Kunden:innen von Veranstaltungen/Betrieben des Kultur-/Sportbereichs, wobei für dort tätige Personen mit Kundenkontakt 3G plus gilt.
• 3G am Arbeitsplatz in Betrieben mit mehr als zehn Beschäftigten für Beschäftigte und Inhaber:innen, welche während ihrer Arbeitszeit Kontakt zu anderen Personen haben können (§ 17 S. 2 Nr. 4 der 14. BayIfSMV), was bedeutet, dass nicht geimpfte oder nicht genesene Personen Zugang (im Hinblick auf geschlossene Räume) nur gegen Vorlage von Testnachweisen (max. 48 h zurückliegender PCR-Test oder max. 24 h unter Aufsicht vorgenommener zugelassener Antigen-Schnelltest) erhalten dürfen, wobei der Test-Nachweis an mindestens zwei verschiedenen Tagen pro Woche vorgelegt werden muss.

Die bayerische Staatsregierung hat im Hinblick auf die praktische Umsetzung der 3G-Regel am Arbeitsplatz inzwischen einen Handlungsleitfaden veröffentlicht
(abrufbar z.B. unter https://stmgp.bayern.de/wp-content/uploads/2021/11/handlungsleitfaden_betriebe_3g_20211112.pdf),
unter dessen Berücksichtigung die sich regelmäßig stellenden Fragen nach derzeitigem Stand der Rechtspraxis wie folgt beantworten lassen:

1. Darf der Arbeitgeber fragen, ob Beschäftigte geimpft/genesen sind?

In der derzeitigen politischen Diskussion wird von mehreren Akteuren gefordert, dass ein diesbezügliches Fragerecht des Arbeitgebenden gesetzlich normiert werden sollte. Bis eine derartige gesetzliche Grundlage geschaffen ist, empfiehlt es sich für die Arbeitgebenden (aus Gründen des Datenschutzes sowie zum Zwecke der Vermeidung unnötiger gerichtlicher Auseinandersetzungen) nicht aktiv nach dem Impfstatus/Genesenenstatus zu fragen, sondern stattdessen lediglich die Vorlage eines Impf-, Genesen- oder Testnachweises zu verlangen und die Vorlage zu prüfen. Die Beschäftigten können nämlich grundsätzlich frei entscheiden, wie sie den durch die BayIfSMV geforderten Nachweis erbringen wollen, was bedeutet, dass auch Geimpfte und Genesene ein Testergebnis vorlegen können, wenn sie ihren Impf-/Genesenenstatus nicht preisgeben wollen. Der/Die Arbeitgebende ist demgemäß (bis zu einer Gesetzesänderung) wohl nicht berechtigt, speziell dem Impfstatus zu erfragen.

2. Wie sollte/könnte die 3G-Regel praktisch umgesetzt werden?

Wie vorstehend ausgeführt, sind die Beschäftigten nicht zur Vorlage eines bestimmten Nachweises verpflichtet. Um (unnötige) Konflikte möglichst zu vermeiden, mag es sich deshalb empfehlen, von allen Beschäftigten irgendeinen 3G-Nachweis zu verlangen und hierzu allen Beschäftigten die Durchführung der mindestens zweimal pro Woche notwendigen Testung anzubieten. Dies verbunden mit dem Angebot dahingehend, dass jene Beschäftigte, die geimpft/genesen und zudem dazu bereit sind, den Impf-/Genesenenstatus gegenüber dem Arbeitgebenden nachweisen dürfen, um hierdurch von der ständigen (mindestens zweimal pro Woche notwendigen) Testung befreit zu werden.

3. Wer zahlt die Tests?

Der/Die Arbeitgebende ist gemäß § 4 Abs. 1 Corona-ArbSchV nach wie vor verpflichtet, den Beschäftigten zweimal pro Woche kostenfrei (zugelassene) Schnelltests anzubieten. Die nunmehr infolge der 3G-Regel verpflichteten Beschäftigten können auf diese kostenfrei zur Verfügung gestellten Schnelltest zurückgreifen, um ihrer Testpflicht (zweimal pro Woche) ausreichend nachzukommen. Wollen sie hiervon keinen Gebrauch machen, sondern sich anderweitig (z.B. in einem externen Test-Zentrum, in einer Apotheke etc.) testen lassen, so haben sie die hierdurch entstehenden Kosten grundsätzlich selbst zu tragen.

4. Wie ist mit Beschäftigten umzugehen, welche keine Nachweise vorlegen wollen und die Testungen verweigern?

Arbeitnehmende sind durch die BayIfSMV verpflichtet, die geforderten Nachweise zu erbringen. Verweigern sie dies, kann/darf der/die Arbeitgebende sie nicht beschäftigen, da er/sie andernfalls gegen die Vorgabe aus der Infektionsschutzverordnung verstoßen würde.

Im Konfliktfalle empfiehlt es sich wohl, das Gespräch zu suchen. Hier sollten Arbeitnehmende, welche die Mitwirkung verweigern, ausdrücklich darauf hingewiesen werden, dass sie nicht beschäftigt werden können und für die Dauer der Nichtbeschäftigung keinen Vergütungsanspruch erwerben (Grundsatz: „Ohne Arbeit kein Lohn.“). Bleibt der/die einzelne Arbeitnehmende bei der ablehnenden Haltung, so ist er/sie ohne Vergütung nicht zu beschäftigen.

Soweit noch Urlaubsansprüche oder Zeitguthabenansprüche bestehen, so könnten deren Einbringung entgegenkommenderweise gestattet werden, um dem/der Arbeitnehmer:in zumindest für die Dauer der Urlaubs-/Zeitguthabeneinbringung die Vergütung zu sichern.

Ungeachtet der vergütungslosen Nichtbeschäftigung ist festzustellen, dass Arbeitnehmende, welche die Mitwirkung verweigern und deshalb nicht beschäftigt werden können, letztlich gegen die aus dem Arbeitsvertrag entsprechende Pflicht zur Erbringung der Arbeitsleistung verstoßen. Dies könnte mit einer Abmahnung und im Falle der fortdauernden/wiederholten gleichartigen Pflichtverletzung mit dem Ausspruch einer verhaltensbedingten Kündigung sanktioniert werden. Insoweit mag der Einzelfall betrachtet werden, wobei sich aus einer Test-Verweigerung für manche Arbeitsverhältnisse ein Kündigungsgrund ergeben könnte.

Über die weiteren Entwicklungen zu diesem Thema (vgl. https://www.tagesschau.de/inland/ampel-plaene-corona-101.html) werden wir Sie auf dem Laufenden halten.

Kontakt

Falls eine Ihrer Fragen nicht beantwortet worden sein sollte, können Sie sich gerne direkt an unsere Anwältinnen und Anwälte aus dem FRIES-Arbeitsrechtsteam wenden: