Es ist absehbar, dass es aufgrund der Corona-Ausbreitung auch in der Bauwirtschaft zu Auswirkungen kommen wird, die sowohl für Auftraggeber als auch für Auftragnehmer rechtliche Fragestellungen in verschiedener Hinsicht aufwerfen werden, für die es in der Rechtsprechung jedenfalls zum Teil noch keine Antworten gibt. Ein Überblick von Rechtsanwalt Manfred Kammerbauer, Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht.

I. Problemstellungen für Auftraggeber und Auftragnehmer

Für Auftragnehmer sind insbesondere Schwierigkeiten bei Beschaffung notwendiger Baumaterialien zu erwarten, des Weiteren personelle Probleme im Falle von Quarantäneanordnungen, der Nichtverfügbarkeit ausländischer Arbeitnehmerkontingente etc.

Für Bauherren wird sich neben Liquiditätsengpässen die Frage stellen, ob das Bauvorhaben überhaupt begonnen oder fortgeführt werden soll oder die Möglichkeit einer Lösung vom bereits abgeschlossenen Bauvertrag besteht.

All diese Frage- und Problemstellungen sind aus rechtlicher Sicht vor allem, aber nicht nur, unter dem Stichwort „Höhere Gewalt“ zu beleuchten.

 

II. „Corona“ als höhere Gewalt

Unter „höherer Gewalt“ wird in der Rechtsprechung ein von außen auf den Betrieb einwirkendes außergewöhnliches Ereignis verstanden, das unvorhersehbar ist, selbst bei Anwendung äußerster Sorgfalt ohne Gefährdung des wirtschaftlichen Erfolgs des Unternehmers nicht abgewendet werden kann und auch nicht wegen seiner Häufigkeit von dem Betriebsunternehmer in Rechnung zu stellen und mit in Kauf zu nehmen ist (vgl. BGH, Urteil vom 23.10.1952, III ZR 364/51). Dabei schließt allerdings bereits geringstes eigenes Verschulden bei der Entstehung des außergewöhnlichen Ereignisses höhere Gewalt aus.

Die „Corona-Krise“ wird man grundsätzlich als „höhere Gewalt“ qualifizieren können.

Beim Eintritt höherer Gewalt wird die davon betroffene Partei von ihren Leistungspflichten grundsätzlich frei; dies in der Regel allerdings nur vorübergehend, sofern nicht ein Fall dauernder Unmöglichkeit vorliegt. Diese (auch nur zeitweise) Befreiung von vertraglichen Pflichten gilt allerdings nicht für Zahlungspflichten des Auftraggebers, denn „Geld hat man zu haben“. Höhere Gewalt wird daher in erster Linie bei Störungen des Bauablaufs (Lieferengpässe, personelle Kapazitätsschwierigkeiten etc.) zu tragen kommen.

III. Fragestellungen der Bauvertragsparteien

1. Auswirkungen auf die Bauzeit und Leistungspflichten bei Lieferschwierigkeiten

Gemäß § 6 Abs. 2 Nr. lit) c VOB/B gilt:

„Ausführungsfristen werden verlängert, soweit die Behinderung verursacht ist …. durch höhere Gewalt oder andere für den AN unabwendbare Umstände.“

Voraussetzung für einen Anspruch auf Bauzeitverlängerung ist also ein hindernder Umstand, dessen Eintritt für den Auftragnehmer nicht vermeidbar war. Allein die Corona-Krise und die Behauptung des Auftragnehmers, Material sei deshalb nicht beschaffbar, reicht für einen Bauzeitverlängerungsanspruch nicht aus. Bei Lieferengpässen wird etwa zu prüfen sein, ob trotz rechtzeitiger und ausreichender Bestellung durch den Auftragnehmer das Material objektiv nicht lieferbar ist oder die Materialien vom Auftragnehmer lediglich zu einem nunmehr höheren Preis bezogen werden könnten. Letzteres wäre grundsätzlich dem Risiko des Auftragnehmers zuzuordnen und würde keinen Anspruch auf Bauzeitverlängerung begründen, ebenso wenig eine Befreiung von der Pflicht zur Leistungserbringung.

2. Auswirkungen auf die Bauzeit und die Leistungspflicht bei fehlendem Personal

Als hindernder Umstand kommt des Weiteren in Betracht, dass aufgrund behördlich angeordneter Quarantänemaßnahmen das vom Auftragnehmer eingeplante Personal nicht eingesetzt werden kann bzw. ausländische Arbeitskontingente wegen Einreiseverboten o. ä. nicht zur Verfügung stehen. Auch dies dürfte den Auftragnehmer zumindest vorübergehend von seiner Leistungspflicht befreien (§ 275 BGB).

Auch insoweit wird man vom Auftragnehmer im Rahmen einer Behinderungsanzeige und Geltendmachung von Bauzeitverlängerung allerdings erwarten können, dass er den von ihm geplanten Personaleinsatz darlegt und belegt, dass ihm dieses Personal aus von ihm nicht zu vertretenden Gründen für die Baustelle nicht zur Verfügung steht und er deshalb nicht leisten kann.

IV. Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund?

1. § 314 BGB räumt den Bauvertragsparteien das Recht ein, den Bauvertrag aus wichtigem Grund zu kündigen. Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann. Dies kommt u.a. bei einem sog. Fix-Geschäft in Betracht, also einem Vertrag über ein Bauvorhaben, welches „definitiv“ in einem bestimmten Zeitfenster errichtet werden muss, andernfalls es für den Auftraggeber „ohne Interesse“ ist. Allein die Angabe von Ausführungsfristen im Vertrag macht den Vertrag in der Regel allerdings noch nicht zu einem Fix-Geschäft. Im Hinblick auf die vorzunehmende Interessenabwägung kommt es auf die Umstände des Einzelfalles an, so dass sich eine Aussage, ob eine durch die Corona-Krise herbeigeführte Situation eine Bauvertragspartei zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt, pauschal nicht beantwortet werden kann.
   
   
2. Leistet ein Auftraggeber fällige Zahlungen trotz Fristsetzung mit Kündigungsandrohung nicht, ist der Auftraggeber grundsätzlich zur Kündigung aus wichtigem Grund berechtigt. Hieran wird sich durch die Corona-Krise unseres Erachtens auch nichts ändern.
   
   
3. Besetzt ein Auftragnehmer die Baustelle allein aus Angst vor Corona nicht mehr, obwohl der Leistungserbringung weder behördliche Anordnungen, Material- oder Personalmangel o.ä. entgegenstehen, dürfte dies unseres Erachtens ebenfalls als unberechtigte Leistungsverweigerung des Auftragnehmers zu qualifizieren sein, dass der Auftraggeber in diesem Fall mit Nachfristsetzung und Kündigungsandrohung seinerseits den Vertrag aus wichtigem Grund kündigen kann.
   
   
4. Eine weitere Möglichkeit zur Kündigung bietet der in der Praxis eher selten zum Tragen kommende § 6 Abs. 7 VOB/B, der beiden Parteien beim VOB-Vertrag verschuldensunabhängig ein Kündigungsrecht einräumt, wenn die Unterbrechung der Bauausführung länger als 3 Monate dauert (siehe unten).

V. Was ist beim Abschluss neuer Bauverträge zu beachten?

Wer in Kenntnis der „Corona-Krise“ und ihrer möglichen Folgen kürzlich einen Bauvertrag abgeschlossen hat oder demnächst abschließt, wird sich auf höhere Gewalt grundsätzlich nicht berufen können, da es an der Unvorhersehbarkeit der daraus resultierenden Folgen fehlt. Abzuwarten bleibt die Rechtsprechung, ab welchem Zeitpunkt die Gerichte bei zuletzt abgeschlossenen Verträgen von einer Vorhersehbarkeit der „Corona-Krise“ und ihrer Folgen ausgehen und höhere Gewalt ausschließen.

Beim künftigen Abschluss von Bauverträgen ist den Parteien anzuraten, Regelungen vorzusehen, die Situationen, wie sie aktuell zu erwarten sind und oben skizziert wurden, möglichst vorausschauend erfassen. So könnte es sinnvoll sein, bereits bei Vertragsabschluss den geplanten Bauablauf unter Angabe der eingeplanten maschinellen und personellen Kapazitäten einvernehmlich festzulegen. Des Weiteren könnte überlegt werden, § 6 Abs. 7 VOB/B abzubedingen (auch wenn damit ein „Eingriff“ in die VOB/B verbunden wäre). Schließlich könnten bereits Regelungen zu Preisanpassungen „für den Fall der Fälle“ getroffen oder Sonderkündigungsrechte vereinbart werden. Zuletzt dürfte beiden Bauvertragsparteien künftig noch mehr als bisher anzuraten sein, ihre jeweiligen Ansprüche durch werthaltige Sicherheiten rechtzeitig und ausreichend abzusichern.

 

Text: Manfred Kammerbauer, Rechtsanwalt | Fachanwalt für Bau- und Architektenrecht

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